SEI/TJPI - 4909013

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ

SECRETARIA JURÍDICA DA PRESIDÊNCIA - SJP

Pça Des. Edgard Nogueira s/n - Bairro Cabral - Centro Cívico - CEP 64000-830

Teresina - PI - www.tjpi.jus.br

ASSUNTO: Contratação Direta. Inexigibilidade. Manifestação hipótese de dispensa de documentação de habilitação econômico-financeira.

MANIFESTAÇÃO JURÍDICA. POSSIBILIDADE DISPENSA DE DOCUMENTOS RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. POSSIBILIDADE JURÍDICA CONDICIONADA À EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DO SETOR COMPETENTE. AVALIAÇÃO INDIVIDUAL DE CADA CASO.

Vistos, bem relatados e examinados esses autos que tratam de demanda instaurada pela Seção de Compras - SECCOM; por meio do Termo de Abertura nº 2378/2023 (SEI 4483643), seguido do Documento de Oficialização da Demanda nº 166/2023 (SEI 4483644), com autorização da autoridade máxima do Tribunal de Justiça do Piauí; tendo como diretrizes gerias:

OBJETO: "AQUISIÇÃO DE FERRAMENTA MODULADA DE CÁLCULO PARA O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.."

EMPRESA INDICADA: SILVIA BRITTO CÁLCULOS E CURSOS LTDA ( CNPJ nº 19.065.210/0001-96);

VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO: R$ 162.720,00 (cento sessenta e dois mil, setecentos e vinte reais), o que resulta em R$ 13.560,00 (treze mil quinhentos e sessenta reais) por inscrição, conforme proposta apresentada;

Os autos já foram analisados por essa Secretaria Jurídica da Presidência - SJP para emissão de parecer jurídico, nos termos do inciso III, art. 72, da Lei nº 14.133/2021, resultando no Parecer nº 1422/2023 (4625192), no qual há emissão de recomendações para a devida viabilidade da contratação perquirida.

Sucede que, após as diligências feitas para sanear os apontamentos jurídicos, os autos retornam para manifestação jurídica quanto ao fato de que restou impossível a juntada dos documentos relativos à qualificação econômica-financeira, Balanço Patrimonial.

Nessa toada, o Despacho nº 120173/2023, exarado pela Secretaria Geral, solicita:

"1. À Secretaria Jurídica da Presidência - SJP, para manifestação informando se existe a possibilidade de dispensa do Balanço Patrimonial, tal como ocorreu no Contrato da CGJ/PI 4/2022 (SEI nº 3496044 SEI nº 22.0.000054329-6) celebrado entre a Corregedoria Geral da Justiça e a mesma empresa que se pretende contratar nestes autos, no qual os tais Balanços foram dispensados;"

Inicialmente, importa destacar que o presente parecer toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe.

Ademais, salienta-se que incumbe a esta Secretaria Jurídica da Presidência prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, sem adentrar o mérito (conveniência e oportunidade) dos atos praticados no âmbito do TJ/PI, nem examinar questões de natureza eminentemente técnica e financeira/orçamentária e de competência de outras unidades.

II.I. Considerações gerais sobre as exigências da documentação de habilitação

Preliminarmente, registra que é oportuna a análise dos apontamentos jurídicos expostos na Manifestação nº 32656/2023 (4257012), na qual houve enfrentamento de matéria similar ( interpretação jurídica sobre os limites do inciso III, do art. 68, da Lei nº 14.133/2021 - regularidade fiscal).

Naquela oportunidade restou consignado que há divergência jurídica, já valendo registrar que para essa matéria há interpretações destoantes, cabendo a essa assessoria jurídica seguir a linha majoritária.

Pois bem, como bem consignado no mencionado opinativo, no que toca aos dispositivos legais que tratam sobre os documentos de habilitação, a novel lei de licitações, Lei nº 14.133/2021, diferencia-se, em relação à Lei nº 8.666/93, por abster-se do uso do termo "exclusivamente" (art. 27, Lei nº 8.666/93). De modo contrário, o art. 62, da Lei nº 14.133/2021, firma que tais exigências devem se limitar ao "conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação".

A novidade segue a determinação constitucional, inc. XXI, art. 37, da CF/88, que restringe os requisitos de habilitação àqueles considerados como mínimos possíveis, mas sempre em alinhamento a obtenção de uma contratação adequada e satisfatória.

Os artigos seguintes ao art. 62, da Lei nº 14.133/20212, detalham o que pode ser exigido na qualificação jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira.

Vale chamar atenção também às disposições do derradeiro artigo do Capítulo VI - Da Habilitação, art. 70, inciso III, vez que expressamente possibilita a dispensa total ou parcial da documentação nos casos de "nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)".

Ocorre que, a despeito do evidente enfrentamento legal da matéria, a doutrina majoritária entende que, nas palavras do renomado doutrinador Marçal Justen Filho^[1] "o elenco dos arts. 63 a 70 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a imposição legislativa cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos."

Essa interpretação foi adotada pelo próprio STJ, ainda que examinando a questão específica da qualificação econômica. Determinou-se que "não existe obrigação legal a exigir que esgotem todos os incisos do art. 31 da Lei 8.666/1993" (REsp 402.711/SE rel. Min. José Delgado,j em 11.06.2002).

O célebre professor preconiza ainda que a fixação dos requisitos de habilitação, por produzir efeitos diretos sobre os resultados obtidos numa licitação, devem seguir o princípio da proporcionalidade. De forma que, indo além, poderá restringir a competitividade; por outro lado, a redução dos requisitos amplia o risco de contratações desastradas.

Nessa toada, a determinação específica dos requisitos de habilitação deverá ser avaliada conforme cada caso concreto, dependendo das características do objeto a ser executado. Contudo, sempre dentro das exigências mínimas e máximas dispostas nos específicos artigos da Lei nº 14.133/2021.

"O nível de severidade dos requisitos de habilitação deve refletir as características do objeto licitado.

Quanto maior a complexidade, quanto mais problemática a execução da prestação, quanto mais essenciais as necessidades a serem atendidas, tanto mais severos serão os requisitos de habilitação. Quanto menor a dificuldade na execução da prestação, quanto mais difundidas as técnicas necessárias para executar adequadamente o objeto, tanto menores serão os requisitos de habilitação. Ressalta-se que o próprio elenco das circunstancias relevantes para a determinação dos requisitos de habilitação é variável a cada caso.

Em outras palavras, é impossível avaliar de modo abstrato se determinados requisitos são excessivos ou inadequados, desde que respeitem os limites máximos legais. Também é descabido qualificar a ausência de exigências como uma solução incorreta. Somente será viável formular um juízo sobre a validade dos requisitos de habilitação em face de cada caso concreto e mediante o exame das características do objeto licitado."

A leitura dos excertos acima já antecipa uma das conclusões que devem ser registradas nesse opinativo: juízo sobre a validade dos requisitos de habilitação só pode ser feito conforme a análise de cada caso, considerando as características do objeto licitado.

Confirmando o acima, segue julgado da Superior Corte de Contas, no qual há entendimento de que a exigência de documento relativo a capacidade econômico-financeira deve ser a mínima capaz de assegurar a aptidão da empresa ao licitado:

A exigência de documentos que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira das licitantes, desde que compatíveis com o objeto a ser licitado, não é apenas uma faculdade, mas um dever da Administração, devendo ser essa exigência a mínima capaz de assegurar que a empresa contratada estará apta a fornecer os bens ou serviços pactuados.

Pelos ensinamentos, conclui-se que há uma "margem de discricionariedade" para a Administração configurar, em cada situação, os requisitos de habilitação, sempre em sintonia com as disposições da Lei nº 14.133/2021.

Contudo, a validade dessa decisão administrativa dependerá da existência de motivação satisfatória e suficiente. Nas palavras do doutrinador Marçal Justen Filho, "a ausência de motivação para escolha dos requisitos de habilitação conduz à invalidade do ato convocatório. O entendimento se aplica tanto aos casos de severidade excessiva quanto àqueles de ausência da severidade indispensável."

Dando continuidade, consigna-se o momento para a avaliação, e exposição de justificativa, da discricionária definição dos requisitos de habilitação: fase preparatória da licitação, nos termos do art. 18, da Lei nº 14.133/2021.

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

Em outras palavras, durante a edição da fase preparatória deve haver expressa motivação (no âmbito teórico, prático e lógico) quanto às escolhas da Administração para os requisitos de habilitação técnica e econômico-financeira.

Chancelando esse tópico, frisa-se que, apesar da discricionariedade da definição, não se pode entender que há presunção de validade. É dever da Administração também apurar a inexistência ou insuficiência da motivação, a ausência de observância do conhecimento técnico-científico pertinente, a inadequação das soluções adotadas ou o excesso das restrições impostas são questões jurídicas não afetadas pela presunção de validade do ato administrativo.

Agora sim, finaliza-se com reprodução das palavras do doutrinador Marçal Justen Filho:

“Logo, sempre que for questionada acerca da inadequação ou da excessividade das exigências, a Administração terá de comprovar que adotou o mínimo possível. Se não for possível comprovar que a dimensão adotada envolvia esse mínimo, a Constituição terá sido infrigida. Se a Administração não dispuser de dados técnicos que justifiquem a caracterização da exigência como indispensável (mínima), seu ato será inválido. Não caberá invocar competência discricionária e tentar respaldar o ato sob o argumento de liberdade na apuração do mínimo. É claro que a referencia constitucional se reporta ao mínimo objetivamente comprovável – não àquilo que parece ser o mínimo em avaliação meramente subjetiva de um agente.”

Tendo como base os apontamentos acima, assinala-se, novamente, ensinamentos do admirado doutrinador Marçal Justen Filho sobre a matéria.

Na oportunidade em que trata sobre a importância de evitar a "desnaturação" da habilitação, ou seja, desvio da finalidade de verificar a capacidade do licitante de executar o objeto disputado; o professor classifica os requisitos de habilitação em "absolutos" e "relativos".

Nas suas lições, há exposição de que os requisitos "absolutos" são aqueles não variáveis em função do objeto licitado. Nas palavras do professor: "O interessado ou é titular desses requisitos ou não o é. Assim se passa com a habilitação jurídica, a habilitação trabalhista e social, alguns aspectos da habilitação técnica ( estar inscrito em órgãos de controle de profissões, preencher os requisitos de leis que disciplinam atividades especiais) e alguns quesitos da habilitação econômico-financeira (não estar falido)”.

Ao conceituar “habilitação relativa” ou “variáveis”, o doutrinar explica que dependerá das características do objeto licitado. “Assim se passa com alguns requisitos de habilitação econômico-financeira (patrimônio líquido ou capital social mínimo, índices de boa situação) e da habilitação técnica (comprovação da experiencia anterior para o desempenho de atividade equivalente àquela objeto do contrato licitado).

“Deve-se reconhecer que existem requisitos de habilitação cuja exigência é facultativa e que poderão ser dispensados em alguns casos. Assim se passa, por exemplo, com a qualificação econômico-financeira e com a qualificação técnica, que não necessitam ser examinadas em algumas hipóteses. Em tais situações, a dispensa da da documentação é uma decorrência da ausência de exigência de requisitos de habilitação.

Mas há alguns requisitos cuja aprovação é imprescindível em qualquer contratação. Assim se passa com a habilitação jurídica, com a comprovação da ausência de falência e com a regularidade para com a seguridade social. Esses requisitos devem ser exigidos ainda nas hipóteses referidas no art. 70, inc. III."

Depreende-se das lições do mestre Marçal Justen Filho o seguinte, para o presente caso:

II.III. Da possibilidade jurídica da dispensa da exigência do balanço econômico-financeiro no presente caso

Através das considerações expostas, que são convergentes entre si, percebe-se que há possibilidade jurídica da dispensa da exigência do documento "balanço econômico-financeiro", contudo, subordina-se, diretamente, à manifestação do setor competente quanto a edição da fase preparatória desse caso.

Ora, como demonstrado, essa habilitação tem como fim assegurar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato. E, tendo em conta a divergência das peculiaridades envolvidas em cada serviço ou produto licitado, caberá ao setor competente expressar motivação (sob âmbito técnico, prático e lógico) se esse caso cabe a exigência da documentação do inciso I, do art. 69, da Lei nº 14.133/2021.

E, confirmando os aprendizados acima, destaca-se que esse é o entendimento expressamente orientado pela Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União, como se vê no Termo de Referência contratação de Serviços – Licitação - Modelo para Pregão Eletrônico, atualizado em maio/2023. O documento, ao tratar sobre a qualificação econômico-financeira, informa que cabe a cada órgão contratante, frente ao objeto perquirido, examinar se todos os requisitos de habilitação serão necessários, devendo excluir os excessos.

Corroborando, valem transcrições de notas explicativas registradas nos mencionados modelos:

É fundamental que a Administração observe que exigências demasiadas poderão prejudicar a competitividade da licitação e ofender a o disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, o qual preceitua que “o processo de licitação pública... somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

O art. 70, III, da Lei Nº 14.133/2021, por sua vez, dispõe que as exigências de habilitação poderão ser dispensadas, “total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).” (Referidos valores são atualizados anualmente por Decreto, conforme art. 182 da mesma Lei).

A combinação da disposição constitucional com a disposição legal resulta que as exigências de qualificação técnica e econômica nas situações retratadas no art. 70, III, deve ser excepcional e justificada. Nas demais situações, em razão da diretriz constitucional, a Administração deve observar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade do objeto, a essencialidade do serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar vicissitudes contratuais, excluindo-se o que entender excessivo.

Em licitação dividida em itens, as exigências de habilitação podem adequar-se a essa divisibilidade, sendo possível, em um mesmo instrumento, a exigência de requisitos de habilitação mais amplos somente para alguns itens. Para se fazer isso, basta acrescentar uma ressalva ao final na exigência pertinente, tal como “(exigência relativa somente aos itens X, Y, Z)”.

Nota Explicativa 1: A Administração deve examinar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade e a essencialidade do objeto, bem como os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar os deveres contratuais, excluindo-se o que entender excessivo. Nesse sentido, a exigência pode restringir-se a alguns itens, como, por exemplo, somente aos itens não exclusivos a microempresa e empresas de pequeno porte, ou mesmo não ser exigida para nenhum deles, caso em que deve ser suprimida do edital. Conforme Nota Explicativa do início deste tópico, a exigência de qualificação técnica e econômica nas circunstâncias previstas no art. 70, III da Lei n.º 14.133, de 2021, deve ser excepcional e justificada, à luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal.

Os excertos acima ainda ensinam que nas situações expostas no art. 70, III, da Lei nº 14.133/2021, que, expressamente dispensam parcial ou totalmente os requisitos de habilitação, caso haja o entendimento pela exigência técnica ou econômica, devem ser excepcionais e precedidas de justificativa. Em contrapartida, as demais situações (como a presente), cabe à Administração analisar se o o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade do objeto, a essencialidade do serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar vicissitudes contratuais, excluindo-se o que entender excessivo.

Por fim, ressalta-se que a matéria não é consolidada na doutrina e jurisprudência, contudo, são robustas as frentes que defendem a apresentada. Corroborando, segue transcrição de julgado da Superior Corte de Contas:

56. Conforme entendimento defendido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Ubiratan Aguiar em seu voto, corroborado pelo MP/TCU e diversos doutrinadores, como Marçal Justen Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho, seriam três os critérios que teriam norteado o legislador quando da enumeração das hipóteses, previstas no §1º do art. 32, autorizadoras da dispensa das exigências de habilitação previstas nos artigos 28 a 31 da lei 8.666/1993: a busca da relação custo-benefício da contratação; a desnecessidade, em alguns procedimentos licitatórios mais simplificados, de se indagar a capacidade de o interessado em cumprir o avençado; e a possibilidade de se criar entraves burocráticos desnecessários para assegurar a execução satisfatória da futura contratação. Por ser bastante esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor do Acórdão 2616/2008-TCU-Plenário:

“12. Com relação à dispensa de que trata o art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a sua compreensão remete, a meu ver, à relação custo x benefício da contratação. A dispensa deve decorrer do fato de a Administração não identificar na situação risco à satisfação do interesse público, uma vez que não se vislumbraria a possibilidade de ocorrência de inadimplência do contratado. Significa dizer que o gestor está capacitado a identificar a desnecessidade de verificação da habilitação do licitante em face da certeza da satisfação da futura contratação. Nesse sentido, ensinamento do já mencionado Marçal Justen Filho (pág. 353 da citada obra):

‘Alterando entendimento anterior, reputa-se que a previsão do § 1º do artigo 32 não é exaustiva. A dispensa da apresentação dos documentos será admissível não apenas quando o montante quantitativo da contratação for reduzido ou quando a natureza do contrato não exigir maiores indagações sobre a situação subjetiva do interessado. Também se admitirá que o ato convocatório deixe de exigir a comprovação de outras exigências facultadas em lei se tal for desnecessário para assegurar a execução satisfatória da futura contratação. Assim, por exemplo, não teria sentido exigir a comprovação da experiência anterior em toda e qualquer contratação, eis que há aquelas em que tal poderá ser dispensado.’”.

Tendo em conta os apontamentos, para o presente caso, a Secretaria Jurídica da Presidência registra que cabe ao setor responsável pela fase preparatória manifestar-se se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade do objeto, a essencialidade do serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar vicissitudes contratuais, excluindo-se o que entender excessivo.

Nessa linha, relembra-se que o embasamento que motivou a alerta da ausência do documento foi a presença da exigência da documentação no documento Termo de Referência dessa contratação (4486137).

Logo, caso o entendimento seja pela desnecessidade da documentação, aos autos deve-se incluir novo Termo de Referência, ou adento.

Isso posto, coadunando com as razões jurídicas e doutrinárias, a Secretaria Jurídica da Presidência opina que há possibilidade jurídica para dispensa de documentos relativos à qualificação econômico-financeira. Contudo, tal situação deverá ser precedida de expressa manifestação do setor competente pela edição da fase preparatória, nos termos expostos nesse parecer.

Por derradeiro, registra-se que o tema é bastante polêmico para os aplicadores do direito, cabendo a essa assessoria jurídica alinhar-se à literalidade da Lei e ao entendimento jurídico, e doutrinário, majoritário.

[1] Justen Gilho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas/Marçal Justen Filho - 2.ed.--rev., atual. e ampl.--São Paulo, 2023